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DIRITTO DELLA CONCORRENZA | Le riviste della biblioteca di Graziadei Studio Legale | Aggiornata al 01/10/2019



INDICE DELLE ULTIME SEGNALAZIONI BIBLIOGRAFICHE:

§ 11. Annalisa Pistilli, Pratiche commerciali aggressive e servizi di telecomunicazione
§ 10. Carolina Magli, Pratiche commerciali scorrette e rimedi civilistici nel contesto della responsabilità sociale d’impresa
§ 9. Vincenzo Franceschelli, Fake news e Social networks: riflessi sul diritto d’autore e concorrenza
§ 8. Matteo Godi, Beyond Nudging: Debiasing Consumers Through Mixed Framing
§ 7. Federico Ghezzi, Le linee guida sull’antitrust compliance, tra finalità educative e dissuasive ed incentivi ad una condotta “eticamente corretta” dell’impresa


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§ 11. Annalisa Pistilli, Pratiche commerciali aggressive e servizi di telecomunicazione, in Il Diritto Industriale, IPSOA, n. 3/2019         
Il contributo qui segnalato offre un’interessante analisi di una recente sentenza nella quale la Corte di Giustizia UE ha fatto chiarezza in materia di pratiche commerciali aggressive nelle comunicazioni elettroniche. Il rinvio pregiudiziale del Consiglio di Stato, nato da una sanzione comminata da Agcm a due primarie compagnie tlc, ha dato modo alla corte di illustrare il rapporto tra intervento antitrust ‘generale’ (Agcm) e intervento ‘settoriale’ (Agcom) nei settori regolamentati.   
La pratica commerciale in questione consisteva nell’attivazione automatica di servizi telefonici a pagamento, in assenza di adeguata informazione al consumatore. La fattispecie, ricorda con chiarezza l’Autrice, è quindi inquadrabile nella categoria della fornitura di un servizio non richiesto dall’utente, una pratica commerciale aggressiva ai sensi della direttiva 2005/29/CE.  



«La richiesta di un servizio» si afferma infatti, «deve consistere in una scelta libera da parte del consumatore e, se quest’ultimo non è stato adeguatamente informato di tutti gli aspetti rilevanti del rapporto di consumo, deve escludersi che la scelta commerciale si sia formata liberamente».          
Tra obbligo di informazione del professionista e nozione di consumatore medio quale parametro di riferimento, emerge dunque il favor della Corte per l’assorbimento, nell’ambito antitrust generale, delle valutazioni relative alle pratiche commerciali aggressive (anche) nel settore delle telecomunicazioni.



§ 10. Carolina Magli, Pratiche commerciali scorrette e rimedi civilistici nel contesto della responsabilità sociale d’impresa, in Contratto e impresa, Cedam, n. 2/2019              
Consapevolezza e trasparenza rappresentano i due concetti chiave attorno ai quali oggi va costruendosi una relazione sempre più dinamica tra impresa e consumatore. Tematiche come il rispetto dei lavoratori e dell’ambiente, pur estranee alla qualità del prodotto/servizio, contribuiscono sempre più spesso a determinare le scelte di consumo.
Ma cosa accade, allora, se l’impresa fornisca informazioni non veritiere?
Al netto della pur significativa perdita di credibilità sul piano sociale, è il piano giuridico che viene affrontato nel contributo, con un inquadramento della fattispecie nell’ambito delle pratiche commerciali scorrette, cioè quelle pratiche capaci di falsare in modo apprezzabile il comportamento economico del consumatore.
Quali, allora, i rimedi civilistici posti in capo a quest’ultimo?           
L’attenzione dell’Autrice, in costanza di una disciplina europea che lascia alla discrezione nazionale la predisposizione di una tutela effettiva, si sofferma «sui rimedi invalidatori». Quindi, nullità e annullabilità, con un favor verso la seconda, dato che le pratiche commerciali scorrette non sembrano colpire gli elementi costitutivi del contratto, solo vizio che lascerebbe azionare la nullità.
Alla tutela civilistica in senso stretto si somma poi la tutela più specificamente consumeristica, propria della vendita di beni di consumo, potenzialmente consistente nella riduzione del prezzo, nella risoluzione del contratto o nel risarcimento. Rimedi, quelli consumeristici, che a conti fatti risultano di più agevole azionabilità, considerando che non necessitano delle più stringenti prove richieste per la tutela invalidatoria.



§ 9. Vincenzo Franceschelli, Fake news e Social networks: riflessi sul diritto d’autore e concorrenza, in Il Diritto industriale, Wolters Kluver, 2/2019          
E’ cosa nota che il digitale, ecosistema ubiquo e capace di accantonare i filtri tradizionalmente interposti tra persone e imprese, ha stravolto il concetto stesso di comunicazione aziendale.  
Il contributo segnalato inquadra questo tema sotto la prospettiva del diritto della concorrenza: le regole valide nel mondo ‘analogico’, strutturatesi ed ampliatesi nel corso di un secolo, mal si relazionano con piattaforme, come i social network, grazie alle quali milioni di persone e di aziende, ogni giorno, possono far sentire la propria voce con un clic. “Il diritto è in affanno” sostiene l’Autore. “L’ingresso delle imprese nei social networks aggiunge i temi della concorrenza, della concorrenza sleale, della pubblicità”.   
Nuovi problemi giuridici si affacciano alle finestre del web, e tra questi, in ottica antitrust, rilevano particolarmente le fake news e il rapporto tra queste e l’attività degli influencer. L’Autore offre sul punto un approccio critico alla definizione del fenomeno, con una parentesi di matrice filosofica propedeutica alla predisposizione dei remedies. Il suggerimento, in un contesto in cui all’influencer è richiesta maggiore trasparenza sull’autenticità e sulla provenienza delle notizie che egli diffonde ai propri follower (in termini di collegamento ‘pubblicitario’ con le imprese), è quello di applicare i metodi già usati per la protezione della proprietà intellettuale: per esempio, il meccanismo del notice and takedown, in questo caso con l’eliminazione dei contenuti falsi, adattando peraltro il più possibile “le regole del diritto materiale al mondo immateriale”.  



§ 8. Matteo Godi, Beyond Nudging: Debiasing Consumers Through Mixed Framing, in The Yale Law Journal, Volume 128, Numero 7, 2019     
La razionalità delle scelte del consumatore e la dimensione informativa in cui si sostanzia la comunicazione commerciale rappresentano due temi molto dibattuti, sia nelle scienze economiche sia in quelle giuridiche; e, in questo secondo caso, la visuale è rappresentata dalla disciplina della consumer protection.  
Le scelte regolatorie sulla tutela del consumatore, in effetti, possono aprire agli occhi del pubblico strade differenti per il posizionamento comunicativo di un prodotto. Partendo da una ricostruzione delle due principali correnti teoriche statunitensi – e cioè, da un lato, l’approccio paternalistico di una disclosure votata esclusivamente al welfare, e dall’altro l’approccio libertario di un totale rifiuto del condizionamento regolatorio – l’Autore propone una third (and best) option basata sulla neutralità dell’informazione commerciale.  
La base del ragionamento è l’analisi del comportamento del consumatore, e in particolare la variazione delle scelte di consumo al variare delle connotazioni (“framing”), positive o negative, con cui la medesima informazione è veicolata (per esempio il labeling dei prodotti: “percent fat-free and percent lean statements”).
La soluzione regolatoria proposta, in considerazione dell’obiettivo di ridurre le asimmetrie informative e di massimizzare disclosure sul prodotto e autonomia del consumatore, è all’insegna della neutralità e della completezza informativa. La teoria del mixed framing, infatti, propone che le regole di etichettatura non impongano più una scelta tra framing positivo o negativo, ma che inglobino le due facce della medaglia. “Mixed framing does not package information in a way that influences consumer choices in a certain direction” afferma l’Autore; “rather, it promulgates information in the most neutral way possibile (by offering both sides of the coin)”. “In fact, mixed frames are the achetype of neutral information”.     
L’Autore non trascura neppure l’inquadramento costituzionale della tesi proposta: il mixed framing, seppur potenzialmente confliggente con il Primo Emendamento in tema di libertà di manifestazione del pensiero (anche commerciale), supera in realtà ogni censura proprio in virtù dell’accuratezza dell’informazione proposta, tale da prevenire l’inganno del consumatore.          
Quella che si propone è pertanto un’informazione commerciale esaustiva ed equidistante: i mixed frames risultano essere infatti “superior to the more volatile and misleading single frames because they foster affective diversity, respect consumer autonomy, and promote informed decision-making without nudging consumers toward either end of the spectrum”.



§ 7. Federico Ghezzi, Le linee guida sull’antitrust compliance, tra finalità educative e dissuasive ed incentivi ad una condotta “eticamente corretta” dell’impresa, in Rivista delle società, n. 1/2019, Giuffrè Francis Lefebvre       
La prevenzione degli illeciti anticoncorrenziali, è noto, rappresenta un tema su cui il Regolatore spende cospicue energie, anche al fine di creare quella “cultura della concorrenza” capace di favorire l’innovazione e il benessere dei consumatori.   
È proprio in questo solco che si inseriscono le recenti linee guida di AGCM sulla compliance antitrust, di cui il saggio offre una ricostruzione e una sistematizzazione all’interno “del ventaglio degli strumenti di enforcement”.          
Il punto di partenza è un incentivo all’adozione e al rispetto di programmi di compliance, parametrati sulle best practices. Il “premio” offerto alle imprese è un’attenuazione delle eventuali sanzioni comminate per violazioni antitrust, con uno sconto massimo rispettivamente del 15% per i programmi adottati ex ante facto e del 5% per quelli adottati ex post facto. Tale differenziazione, sottolinea l’Autore, rappresenta un modo per sfavorire comportamenti strategici e opportunistici da parte delle imprese.
Ma se i programmi di compliance rispondono al tradizionale doppio binario dell’enforcement antitrust, da un lato educando l’impresa, dall’altro consentendo di individuare e di porre più rapidamente fine alle violazioni, essi possono tuttavia - offrendo all’impresa una migliore conoscenza delle pratiche - rappresentare un paradossale ostacolo all’attività di accertamento. Diviene fondamentale, allora, “la selezione degli incentivi e la loro modulazione", al fine di orientare nel verso giusto le scelte delle imprese.
D’altra parte, come si afferma nel saggio, le linee guida sembrano scoraggiare mere operazioni cosmetiche, dato che, al fine di ottenere la diminuzione della sanzione, “al programma […] deve essere data una fattiva e concreta attuazione”. 
Da ultimo, è dedicato ampio spazio all’ambivalente rapporto tra programmi di compliance e programmi di leniency: l’Autore propone, in particolare, un parziale ripensamento del regime di incentivi, al fine di integrare correttamente i due programmi, con maggiore utilità per  l’interesse pubblico.



§ 6. Alessandro Pepe, Pratiche commerciali scorrette e tutela dei diritti dei passeggeri, in Contratto e impresa, Cedam, n. 1/2019 
La trasversalità della disciplina delle pratiche commerciali scorrette (PCS), tale da renderla applicabile a tutte quelle operazioni commerciali che coinvolgono un professionista e un consumatore, importa una inevitabile intersezione - e perciò un potenziale conflitto - tra regolamentazione antitrust e regolamentazione settoriale.  
Con specifico riferimento al settore dei trasporti, l’Autore indaga quindi le modalità con cui viene effettuato il coordinamento tra le predette discipline. La base normativa da cui partire è offerta dalla Direttiva 2005/29/CE: in caso di conflitto, sono le previsioni regolamentari settoriali a prevalere sulla disciplina generale delle PCS. Un esempio di ciò è offerto dalla comune pratica dell’overbooking aereo, una pratica “scorretta” ma ammessa dalla disciplina settoriale (pur con determinate tutele per il passeggero). Tuttavia, ammonisce l’Autore, l’esistenza di una regolamentazione di settore non può e non deve portare a una “generalizzata disapplicazione della disciplina” delle PCS, anche perché, a fronte di conflittualità, esistono altri casi in cui invece i due ambiti normativi possono trovare contestuale applicazione, completandosi vicendevolmente e rafforzando così la tutela del consumatore, con la regolazione antitrust chiamata a un ruolo di raccordo, una “safety net” estesa ai diversi settori commerciali.  
Un riparto di competenze così strutturato, ricorda l’Autore, ha tradizionalmente favorito - anche in presenza di una regolazione settoriale - l’intervento sanzionatorio di Agcm, volto a colpire PCS capaci di alterare la decisione commerciale del consumatore: i numerosi esempi riportati riguardano, in particolare, la scarsa trasparenza e completezza informativa sul costo finale del servizio, sulle soluzioni di viaggio offerte e persino sull’identità della compagnia materialmente chiamata a effettuare il volo.  



§ 5. Sara Alvanini, L’ambush marketing, in Il Diritto Industriale, Wolters Kluver, n. 1/2019       
La controversia tra Wind Tre e Disney relativa all’utilizzo a scopi promozionali di un prodotto appartenente all’universo di Star Wars (il robottino BB-8) in occasione del lancio dell’ultimo film del brand è lo spunto per un inquadramento sistematico, nell’ambito della disciplina della concorrenza sleale, della nota fattispecie dell’ambush marketing.         
Dopo aver delineato i termini delle due ordinanze con cui il Tribunale di Milano ha sanzionato Wind Tre, l’Autrice ricostruisce storia e caratteristiche della figura dell’ambush marketing, cioè di “quelle situazioni in cui un’impresa tenta di sfruttare a proprio vantaggio un evento mediatico […] senza pagarne i costi di sponsorizzazione, o per una licenza, o comunque senza avervi alcun legame di tipo economico”.
Particolarmente interessante risulta essere la classificazione proposta dall’Autrice, tra le fattispecie di ambush marketing in cui lo sfruttamento dell’evento è diretto da quelle in cui invece l’utilizzo è indiretto e “più creativo”. Un esempio della prima tipologia è il cosiddetto predatory ambushing (utilizzo diretto, in termini di contraffazione, di segni distintivi riconducibili all’evento mediatico). Del secondo gruppo è invece possibile ricordare il saturation ambushing (offuscamento della reale sponsorizzazione dell’evento), l’ambush by intrusion (“iniziative di marketing a sorpresa durante, all’interno o in prossimità di un evento”) e il coat-tail ambushing (associazione indiretta tra l’impresa “ambusher” e l’evento).  
L’inquadramento giuridico dell’ambush marketing sembra perciò dividersi tra la disciplina dei segni distintivi, nel caso di utilizzo diretto (in particolare “la contraffazione dei marchi e dei segni notori propri dell’evento”), e la disciplina della concorrenza sleale, laddove invece i riferimenti all’evento da parte del free rider siano solamente indiretti (in particolare, il riferimento è all’agganciamento, all’appropriazione di pregi e alla scorrettezza professionale, ma non – secondo l’Autrice – alle pratiche commerciali ingannevoli).



§ 4. Francesca Vessia, Big Data: dai vantaggi competitivi alle pratiche abusive, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Francis Lefebvre, 45.6, 2018     
Come preservare la struttura concorrenziale dei mercati digitali, a fronte di un fenomeno dirompente e multidisciplinare quale i Big Data? È questo il tema cui il saggio dedica una pregevole ricostruzione delle più attuali teorie circolanti in dottrina e nelle decisioni delle Authorities.       
I Big Data rappresentano una landa ancora parzialmente inesplorata, un terreno fertile di nuove business strategies e di nuovi vantaggi competitivi: uno su tutti, il potere escludente che il possesso dei dati conferisce alle imprese. L’approccio, in un ambito ancora ricco di domande, si è finora assestato sul case-by-case. È stato così per la definizione dei mercati rilevanti, sospesa tra autonomo mercato dei dati (Big Data come output) e mercati in cui i dati sono al servizio delle imprese (Big Data come input), e anche per la definizione del ruolo concorrenziale dei Big Data: sono un asset aziendale, parte del know-how al pari di un brevetto o di un software, o possono essere considerati come una essential facility?
In entrambi i casi, una delle maggiori preoccupazioni antitrust è la foreclosure che l’utilizzo dei dati può importare, con un innalzamento delle barriere all’ingresso e un “effetto snowball” capace di potenziare il business dei grandi player e di mortificare la concorrenzialità delle piccole aziende.
Se il problema tecnologico sembra complesso, è necessario che Authorities differenti (comunicazioni, privacy) adottino un approccio sinergico per tutelare quel consumer welfare che da sempre rappresenta la pietra angolare del sistema antitrust. I Big Data, del resto, influenzeranno in maniera sempre maggiore il benessere (o il malessere) del consumatore digitale.



§ 3. Ilaria Speziale, Sulle prospettive di difesa dalle pratiche commerciali scorrette mediante soft law, in Le nuove leggi civili commentate, CEDAM, n. 4/2018
Il ruolo dei Codici di condotta, nella loro veste di strumento di soft law atto a contrastare le pratiche commerciali scorrette, è al centro del saggio. Sul tema emerge subito una differenza tra disciplina europea e nazionale, laddove il "pilastro legislativo comunitario" (direttiva 2005/29/CE) esigerebbe un ricorso in via preliminare all'organo di controllo del codice, mentre il nostro Codice del Consumo esprimerebbe solo una possibilità di rivolgersi a tale organismo.
Entrambe le discipline, comunque, promuovono le soluzioni di soft law, strumenti duttili e flessibili, capaci di adeguarsi "ai singoli settori economici" e ai mutamenti del mercato. Sul piano dell'efficacia, l'Autrice ricorda però che i codici hanno base volontaria e associativa, vincolando solo i professionisti aderenti.
Dopo l'illustrazione di alcuni esempi di soft law nazionale e un parallelo tra Codici di condotta e Codici deontologici (esperienze distinte, ma accomunate dalla natura di "formazione negoziale del diritto"), il saggio si chiude poi sul tema della Corporate Social Responsibility: la dimensione etica e reputazionale dell'azienda sta gradualmente incoraggiando l'adesione delle imprese ai codici di best practices.



§ 2. Michele Bertani, Pratiche commerciali scorrette e violazione della regolazione settoriale tra concorso apparente di norme e concorso formale di illeciti, in Le nuove leggi civili commentate, CEDAM, n. 4/2018
Il saggio mira a porre una classificazione delle pratiche commerciali scorrette, con particolare riferimento ai casi di conflitto tra normativa antitrust e regolazione settoriale, come tali rientranti nell'ambito di Authorities differenti. 
L'analisi della normativa a protezione del contraente debole (nelle sue potenziali vesti di risparmiatore, consumatore, ecc.) non può prescindere da una ricostruzione legislativa e giurisprudenziale che ha visto coinvolti, negli ultimi anni, il Consiglio di Stato, la Commissione europea e il Legislatore nazionale.
In particolare, l'Autore ricorda che alla originaria generica prevalenza della regolazione settoriale sulla disciplina antitrust, si è sostituita una differenziazione qualitativa dei livelli comunitario e nazionale: come ricordato dalla Commissione, infatti, è possibile disapplicare la regola generale europea (direttiva 29/2005/CE) solo in presenza di una normativa settoriale di "fonte euro-unitaria" che vada a disciplinare, in contrasto con la direttiva, alcuni aspetti specifici delle pratiche prese in considerazione.
Da ciò si è assistito, anche grazie all'intervendo del Legislatore italiano (modifica dell'art. 27 Codice del Consumo), a una progressiva espansione del campo di applicazione della disciplina europea sulle pratiche commerciali scorrette, e pertanto a una progressiva espansione dell'intervento antitrust.
L'attuale coordinamento tra norme, conclude l'Autore, appare comunque confortante. La complementarietà tra discipline differenti, volta a favorire un alto livello di "protezione degli interessi consumeristici", è infatti bilanciata da una certa chiarezza del perimetro antitrust, il cui intervento è escluso solo se la pratica commerciale scorretta, in un determinato settore, è invece consentita dalla normativa settoriale.



§ 1. Marcello Clarich, Sostegno pubblico alle banche e aiuti di Stato, in Giurisprudenza Commerciale, Giuffrè Editore, 44.5, 2017                
Nel quadro economico a rischio default, seguito alla crisi finanziaria, l’Unione europea ha riscoperto forme di sostegno pubblico alle banche in difficoltà, portando “quasi al limite della disapplicazione” la regolazione comunitaria sugli aiuti di Stato.  
È questo l’assunto su cui l’Autore ricostruisce gli elementi del difficile bilanciamento tra stabilità finanziaria e level playing field, tra scelte di bail-out (con rischio modificazione dell'assetto di mercato e deresponsabilizzazione degli investitori) e di bail-in (con rischio contrario: default da disinvestimento). A fare da sfondo, la possibilità - sancita anche dai Trattati - di concedere alle imprese aiuti di Stato in situazioni eccezionali.       
Sotto quest'ultimo profilo, la politica della Commissione UE ha vissuto tre differenti fasi. L’acuirsi della crisi finanziaria ha infatti tramutato l’originaria applicazione restrittiva in una posizione più morbida, tale da consentire perfino l’intervento a sostegno di singoli istituti bancari, pur continuando a salvaguardare sul piano formale la concorrenzialità del mercato. Ma la “corsa ai sussidi” è stata presto mitigata dalla previsione di alcuni obblighi comportamentali più “pesanti” (in termini, soprattutto, di remunerazione degli investimenti e del management).        
Progressivamente, afferma l’Autore, il focus primario è tornato sull’interesse alla tutela del mercato unico.
Alle Comunicazioni della Commissione è poi seguito l’instaurarsi di una nuova regolazione, basata sulla Direttiva 2014/59/UE (Bank Recovery and Resolution Directive) e sul Regolamento 806/2014 (Single Resolution Mechanism): la prima ha mirato ad armonizzare la disciplina, mentre il secondo ha centralizzato le procedure decisionali.      
Il bilanciamento emergente, tra stabilità finanziaria e assetto concorrenziale, spinge verso la “riduzione al minimo dell’impiego di risorse pubbliche”, erogabili solo sulla base di tre presupposti applicativi (tra cui l’interesse pubblico a evitare la messa in liquidazione della banca).    
Ad ogni modo, pur nel nuovo contesto normativo, l’Autore auspica un riequilibrio dei poteri tra Istituzioni: allo stato, infatti, la Commissione UE sembra distendere sulla procedura un’ombra troppo ampia. D’altra parte, ed è questa la conclusione, la tutela degli interessi pubblici presenti nel settore bancario giustifica la “richiesta di una disciplina speciale anche in tema di aiuti di Stato”, in modo che la rigida applicazione delle regole generali, a salvaguardia dell’assetto concorrenziale, non finisca per distruggere a monte l'esistenza stessa del mercato.

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